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司法考試備考【刑法】不作為犯罪

2021-01-20 10:47:32 來源:中公法考   邢曉進

不作為犯罪

中公法考培訓網為廣大考生帶來了2020年法考《刑法》科目中關于不作為犯罪考查要點,希望能為考生掃清備考誤區。具體內容如下:

一、概念

不作為犯罪是以不作為形式構成的犯罪。不作為與作為相對應,是刑法上的危害行為的一種表現形式。二者的區別在于,作為是以積極的身體活動實施刑法所禁止的行為,體現為違反禁止性規范,即不當為而為之。例如,故意用刀、槍等武器或者拳腳實施的殺害、傷害行為,違反的是刑法禁止實施的故意殺人、故意傷害的規定,屬于作為。

而不作為是行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下而不履行該義務,體現為違反了命令性規范。例如,對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人,負有撫養義務而拒絕撫養,情節惡劣的,就可以構成遺棄罪,這就是典型的不作為犯罪。

二、分類

1.真正不作為犯——刑法明文規定只能由不作為構成的犯罪。例如,遺棄罪,拒不執行判決、裁定罪,丟失槍支不報罪等。

判斷標準:刑法對該罪名設立的規范是否是義務性規范,如果是,則為真正不作為犯。

2.不真正不作為犯

既可以由作為,也可以由不作為構成,行為人以不作為形式實施了通常是由作為形式構成的犯罪。例如,以不作為的形式實施的故意殺人罪

三、成立條件

1.行為人負有作為義務(保證人地位)

在不作為犯中,不作為者負有作為義務,在理論上將之稱為保證人。

例如,逃稅罪中的納稅人和扣繳義務人就是保證人,故意以不作為的形式殺死需要自己喂養的嬰兒的母親也是保證人。所以,在不作為犯罪中首先應該確定行為人是否具有“保證人”身份。具有保證人身份,如果能夠履行救助義務而不履行的,無疑可以構成不作為犯罪。如果不具有保證人身份,能救助而不救助,不需要承擔任何法律責任,只有可能在道德上受到譴責。

2.有能力履行而不履行(作為可能性+不作為之存在)

(1)作為可能性:保證人具有履行義務的可能性

(2)不作為之存在:保證人沒有履行應當履行的義務

例如,成人甲帶6歲的兒童乙外出購物,路過一池塘,乙趁甲不注意跳上池塘邊玩水,不小心掉進池塘里。如果甲有能力救助而不救助,乙因為沒能得到及時救助而死亡,甲構成不作為的故意殺人罪。如果甲不會游泳,只能大聲呼救,乙因為沒能得到及時救助而死亡的,甲因為沒能力履行救助義務而不履行,不構成犯罪。

3.造成或可能造成法益侵害的結果(不作為與結果之間存在因果關系)

例如,交通肇事罪中的“因逃逸致人死亡”是一個加重處罰情節,但如果行為人即使不逃逸而對傷者積極救助,也不能挽救傷者的,則不屬于“因逃逸致人死亡”。司機甲交通肇事將乙撞成重傷,沒有履行救助義務,乙死亡。事后經過法醫鑒定,傷者在受傷后3分鐘內早已死亡,附近最近的醫院路程也需要20分鐘,即使送到醫院救治也不能改變死亡結果。甲即使實施了救助行為,也沒有回避乙死亡結果的可能性,因此,不能追究甲因逃逸致人死亡的刑事責任,只能追究交通肇事逃逸的刑事責任。

4.等價性

刑法之所以處罰不作為犯罪,是因為不作為犯罪與作為犯罪在危害性上具有等價性。因此,對于不真正不作為犯來說,“應為+能為+而不為”只是不作為成立的條件,具體構成何種犯罪要看該不作為與哪一個作為犯罪具有等價性,造成或可能造成法益侵害的結果。

例如,對于遺棄行為,根據法益侵害的程度不同,可能會觸犯遺棄罪或者不作為的故意殺人罪。具體構成何罪,需要考慮與何種犯罪具有等價性。

5.主觀上具有故意或過失

前四個要件是成立不作為犯的客觀要件,同作為犯罪一樣,不作為犯的成立要求在主觀上有罪過,即具有故意或者過失。

對故意或過失的判斷同作為犯罪一樣,需要結合當時的實際情況從行為人的認識和意志因素兩方面進行綜合判斷。

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