什么行為是刑法意義上的危害行為

中公法考培訓網為廣大考生帶來了2020年法考《刑法》科目中關于什么行為是刑法意義上的危害行為的考查要點，希望能為考生掃清備考誤區。具體內容如下：

犯罪是行為，無行為則無犯罪!因此，我國刑法不處罰思想犯。刑法意義上的危害行為，是指在人的意識和意志支配下實施的能夠造成法益侵害的身體活動。

一、危害行為的特征

1.有體性

危害行為是人的身體動靜，包括積極活動與消極靜止。

動物沒有行為;單純的思想、態度、觀點和所有存在于內心的情感活動不是危害行為，但是發表言論屬于行為的范疇。

2.有意性

危害行為是在人的意識和意志支配下實施的身體活動。

無意識的行為不屬于危害行為，如夢游、被人推倒而撞壞財物;無意志自由的行為也不屬于危害行為。例如，張三被李四強按著刺傷王五，張三無意志自由，其行為不屬于危害行為。

3.有害性

危害行為的本質在于法益侵害性，包括對法益的實際侵害和侵害的危險。

危害的判斷是一種規范的判斷，即對刑法所保護的法益具有危害性。行為絕對不可能侵犯法益的，屬于不可罰的不能犯，不再被認定為犯罪。

二、危害行為的判斷

實質標準：對法益創設、增加了法律不允許的風險

1.區分危害行為與危險行為

某種行為雖然有危險，但是沒有對刑法所保護的法益造成危害的實質危險的，不屬于危害行為。

例如，正常的駕駛行為，也是有導致行人遭受危險的可能性，但這是法律所允許的危險，沒有對刑法所保護的法益造成侵害的實質危險，因此，不屬于危害行為。但是，違章駕駛行為有對公共安全造成侵害的實質危險，屬于危害行為。

2.日常生活行為不屬于危害行為

行為人雖然主觀上有犯意，但是行為屬于不具有結果發生可能性或者可能性極低的而被法律允許的日常生活行為，因沒有對刑法所保護的法益造成侵害的實質危險，即使偶然發生了危害結果，也不屬于危害行為。

例如，勸說別人去自駕游、跑步、探險、游泳，送滑板勸別人滑雪，送正常的食物給別人吃希望遭遇意外，這類行為都是日常所允許的行為，行為人雖然主觀有犯意，但是行為都沒有對刑法所保護的法益造成侵害的實質危險，即使偶然發生了危害結果，也不屬于危害行為。

3.降低原有風險（包括降低危險與替代危險）的危害程度的行為不屬于危害行為

例1.甲在一荒山上拾到一棄嬰，擔心其無人照顧，于是將其帶至民政局門口，結果仍然無人照料導致死亡。甲的行為屬于降低原有風險，不屬于危害行為。

例2.甲看到乙頭上一大水泥石板墜落，將乙推出，導致乙撞向了旁邊一木樁而受輕傷。甲的行為雖然制造了新的法益侵害，但是由于其降低了原有風險的危害程度，不屬于危害行為。

三、危害行為的分類

1.作為

以積極的身體活動實施刑法所禁止的行為，體現為違反禁止性規范，即不當為而為之。

例如，故意用刀、槍等武器或者拳腳實施的殺害、傷害行為，違反的是刑法禁止實施的故意殺人、故意傷害的規定，屬于作為。

2.不作為

行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下而不履行該義務，體現為違反了命令性規范。

例如，對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有撫養義務而拒絕撫養，情節惡劣的，就可以構成遺棄罪，這就是典型的不作為犯罪。再如，母親有撫養嬰兒的義務，如果母親故意不給嬰兒哺乳導致其死亡，也屬于故意殺人的不作為。

【中公點睛】作為犯與不作為犯的積極與消極是一種規范判斷，而非單純的事實描述。區分作為與不作為的標準是看違背的是禁止性規范還是命令性規范。不作為中的消極行為是指針對刑法的規范義務而言，即拒不履行刑法規范的規定義務，而并非沒有任何身體舉動。

例如，甲生了一個女嬰，不想撫養，將女嬰扔到大街上，可以構成遺棄罪。這里的不作為犯罪就是由扔孩子這一積極舉動構成的。

3.作為與不作為的結合

構成某罪必須要同時具備作為與不作為。

例如，抗稅罪。從不履行納稅義務來看，抗稅罪是不作為;從使用暴力、脅迫方法拒絕繳納稅款來看是作為。因此，抗稅罪是作為與不作為的結合。

【中公點睛】作為與不作為犯罪與故意、過失犯罪沒有必然的對應關系，作為和不作為都可以成立故意犯罪或過失犯罪。

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